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根據重慶市高級人民法院(2019)渝民終892號民 事 判 決 書，上訴人董存龍、唐天會因與被上訴人瀘州老窖股份有限公司（以下簡稱瀘州老窖公司）侵害商標權糾紛一案，不服重慶市第五中級人民法院(2018)渝05民初948號民事判決，向重慶市高級人民法院提起上訴。重慶市高級人民法院于2019年7月16日立案后，依法組成合議庭，公開開庭進行了審理。上訴人董存龍、唐天會的共同委托訴訟代理人張繼猛、被上訴人瀘州老窖公司的委托訴訟代理人龍遠斌到庭參加訴訟。本案現已審理終結。
董存龍、唐天會上訴請求：一、撤銷（2018）渝05民初948號民事判決書，并改判由上訴人董存龍賠償被上訴人經濟損失及合理費用6800元；二、本案所有訴訟費用由瀘州老窖公司承擔。事實和理由：
1.唐天會不是適格被告，不應當承擔責任。唐天會并非涉案批發部工商登記的注冊人，也不是實際經營人，實際經營人為董存龍。
2.一審認定瀘州老窖公司的經濟損失和合理費用錯誤。根據(2017)渝0113刑初565號刑事判決書，能夠證明董存龍只銷售6瓶國窖1573,獲得貨款3800元。又根據《商標法》第六十三條“侵犯商標專用權的賠償數額，按照權利人因被侵權所受到的實際損失確定；實際損失難以確定的，可以按照侵權人因侵權所獲得的利益確定；權利人的損失或者侵權人獲得的利益難以確定的，參照該商標許可使用費的倍數合理確定”之規定，在瀘州老窖公司無法確定其實際損失的情況下，應當根據董存龍的獲利來確認，即最多賠償3800元。
3.一審法院應當追加張文明、向東、孫元叔為本案的共同被告。董存龍所銷售的老窖酒是從張文明、向東、孫元叔處購買，屬于同一批產品。另外，法院不能排除瀘州老窖公司針對此批產品繼續對以上三人起訴，這有違公平原則，同時也是縱容瀘州老窖公司權利的濫用，浪費司法資源。4.一審判決訴訟費全部由董存龍、唐天會承擔錯誤。本案一審中，瀘州老窖公司請求的經濟損失及合理支出為15萬元，訴訟費為3300元。一審法院支持金額為8萬元，但卻將3300元的訴訟費判決由董存龍、唐天會承擔，該判決明顯違反了民事訴訟法規定，是適用法律錯誤。
瀘州老窖公司未作書面答辯，但庭審時辯稱，一審判決認定事實清楚，程序合法，請求駁回上訴維持原判。
瀘州老窖公司向一審法院起訴請求：1.董存龍、唐天會賠償瀘州老窖公司經濟損失及合理開支15萬元；2.董存龍、唐天會負擔本案案件受理費。
一審法院認定事實：瀘州老窖公司系第1719161號“國窖”商標注冊人，該商標核定使用商品（第33類）：白蘭地；果酒（含酒精）；含酒精果子飲料；雞尾酒；酒（利口酒）；酒（飲料）；燒酒等。該商標經核準續展注冊有效期至2022年2月20日。國家工商行政管理總局商標局于2006年10月12日認定瀘州老窖公司使用在商標注冊用商品和服務國際分類第33類白酒商品上的“國窖”注冊商標為馳名商標。
（2017）渝0113刑初565號生效刑事判決書認定如下事實：2016年11月至2017年1月期間，董存龍從張文明處購買注冊商標為國窖等品牌的白酒，陸續銷售給他人獲利。其中，2016年11月21日，董存龍以單價633元/瓶的價格銷售6瓶國窖1573給彭蓮，獲得貨款3800元。2017年1月12日，公安機關從董存龍位于渝北區空港縱達城批發市場、渝北區松石北路萬隆小食品批發市場、金華苑的庫房查獲上述注冊商標的白酒。2017年1月12日晚，公安機關抓獲董存龍后，唐天會安排其員工文豪、顏彬將北碚山語城56棟7號、北碚永盛門市，巴南區華南城庫房內的假冒注冊商標的白酒轉移到文豪住宿地，后被公安機關查獲。經商標持有人瀘州老窖股份有限公司等鑒定,公安機關在董存龍、文豪處查獲的注冊商標為國窖等白酒商標均為假冒。
2017年1月12日晚，唐天會明知董存龍已被公安機關確定為犯罪嫌疑人，為減輕董存龍的刑罰，當天晚上，唐天會安排其員工文豪將北碚永盛門面存放的國窖等品牌的白酒轉移，后文豪聯系顏彬一起將董存龍存放在巴南區華南城上述品牌白酒轉移至文豪在北碚的住處。
另查明：2017年1月13日，公安機關向瀘州老窖公司出具《瀘州老窖聘請鑒定清單》，鑒定分別扣押于董存龍在空港倉庫、江北區松石北路95號附12門面、金華苑的國窖1573白酒為3件、2件、9件，每件6瓶。同日，瀘州老窖公司向公安機關出具《鑒定證明書》，鑒定結論為送檢的84瓶酒不是我公司產品；我公司從未授權我公司以外的其他任何人使用“國窖”注冊商標，生產我公司“國窖”酒及相關包材。
2017年1月22日，公安機關向瀘州老窖公司出具《瀘州老窖聘請鑒定清單》，鑒定彭蓮提供的國窖1573白酒4瓶。同日，瀘州老窖公司向公安機關出具《鑒定證明書》，鑒定結論為送檢的4瓶酒不屬于瀘州老窖公司產品；我公司從未授權我公司以外的其他任何人使用“國窖”注冊商標，生產我公司“國窖”酒及相關包材。
2017年2月14日的《搜查筆錄》、《扣押清單》記載，在文豪的住所搜查并扣押了國窖1573，4件，6瓶/件。2017年2月22日，公安機關向瀘州老窖公司出具《瀘州老窖聘請鑒定清單》，鑒定扣押于文豪北碚區暫住地房屋的國窖1573白酒4件（6瓶/件）。同日，瀘州老窖公司向公安機關出具《鑒定證明書》，鑒定結論為送檢的24瓶酒不屬于瀘州老窖公司產品。
2017年2月23日，公安機關向董存龍出具的《鑒定意見通知書》記載了空港庫房扣押的國窖（1573）3件，松石北路門市扣押的國窖（1573）2件，金華苑庫房扣押的國窖（1573）9件；公安機關發現的其銷售給彭蓮4瓶國窖1573（實際銷售2件），經權利人鑒定均為假冒注冊商標的酒。并告知其如對該鑒定意見有異議，可以提出補充鑒定或重新鑒定的申請。董存龍在該通知書上簽名捺印。
2017年3月5日，公安機關出具的《董存龍工人文豪處扣押的假酒價格統計》中記載，國窖1573，數量4件，已鑒定，均為假冒注冊商標商品。
還查明：唐天會在公安機關于2017年1月25日作出的訊問筆錄中主要陳述：董存龍經營的永盛酒類批發部有3個門面，分別是空港永盛店、巴南區華南城永盛店、北碚區金華路永盛店；我和董存龍是在2014年5月份離婚，但是生活在一起；北碚區永盛店是用董存龍的媽媽名字開的，但實際上供應酒類以及銷售酒類的品種等，大小事務都是董存龍說了算，我經常在董存龍媽媽不去店里經營的時候，幫著董存龍媽媽經營北碚區的永盛店；店里面還有一個工作人員叫文豪，主要負責送酒；北碚區永盛店的白酒都是董存龍從渝北區空港店轉貨運過來的，大概是在2016年底2017年初開始銷售外區酒；
大概是在2017年元旦之前，董存龍回家跟我說準備開始銷售外區酒了，并且跟我說這種外區酒的進貨價格要比正規渠道采購的酒類價格要低得多，并讓我按照正規酒的價格去銷售這些外區酒，當時我就覺得這些酒肯定有問題，我就問董存龍是不是假酒，當時董存龍沒有多說什么，相當于是默認了，我跟他說不想在店里面銷售假酒，董存龍喊我不要問那么多，我也就沒有再問他這些酒的情況，就在店里經營銷售這些外區酒。我記得當時董存龍跟我說這些酒的時候，還特意囑咐我在堆放的時候一定要堆放在北碚永盛店里面，不要讓別人看到了。我就聽了董存龍的話，將這些外區酒都堆放在北碚永盛門面里面的一間小屋子里面；這些外區酒也是董存龍安排文豪從空港門面和倉庫轉到北碚店的；在銷售時，我也是按照正常真酒的價格對外銷售。
唐天會在公安機關于2017年2月15日作出的訊問筆錄中主要陳述：在2016年5、6月份我就到北碚店里面去守店，那時候董存龍就給我說過北碚店里面有外區酒這回事，董存龍就給我說像國窖1573等品牌是有外區酒的，這些酒進價要低一些，賣酒的時候先賣外區酒給客戶；平時賣國窖1573這類外區酒的時候，我和客戶把價格談好了就讓文豪在小房間里面去拿外區酒給客戶。
唐天會在公安機關于2017年3月5日作出的訊問筆錄中主要陳述：轉移的酒有五糧液、茅臺、劍南春、瀘州老窖和相應品牌的老酒，但是具體數量我記不清楚；以公安機關在文豪家里面發現扣押的數量和品牌為準；平時門市上的外區酒賣完了我會自己從家里面拉一些到門市去賣，拉過去后我會叫文豪把酒搬到門市里的小庫房里面和以前的外區酒放在一起的，堆放的地方不是很顯眼，要走到小屋里面才能看到，董存龍給我說過外區酒不能放得太顯眼，免得廠家業務員來看到被查到；有時北碚店里面沒有酒，文豪到萬隆去的時候會帶一些外區酒到北碚門市里面來；董存龍需要大批量賣酒的時候也會安排文豪到家里面去拉酒去賣。
文豪在公安機關于2017年3月1日作出的訊問筆錄中主要供述：2017年1月12日晚上唐天會給我打電話叫我去了金華路的北碚店，要求我把店里面的假酒搬走，后又要求我去山語城她的家里搬酒，之后給我說叫我和顏彬聯系，到華南城搬假酒，我就給顏彬打電話，顏彬就給我說讓我到北碚高速路口等他，好像他已經知道要去做什么事情了，然后我把顏彬接起就往華南城店走，在車上顏彬給我說董存龍被公安機關抓了，還把庫房的假酒拉起走了；
我在2016年8月份上班的時候去給董存龍搬家，那時酒窖里面都沒有酒，10月份左右唐天會安排我到她家里面搬外區酒到北碚店里面去賣（10月份之前北碚店里面的外區酒都是從金華苑庫房拉到北碚的，10月份我知道唐天會家中這個酒窖后北碚店里面外區酒賣完了就是到唐天會家中拉了），那個時候我就知道這個酒窖里面有酒的情況了，后面店里面沒有外區酒的時候唐天會也會叫我去她家里酒窖中拉外區酒，有時候唐天會也會自己從家里把外區酒拉到店里面來；那個時候酒窖里面有國窖1573等。
文豪在公安機關于2017年3月2日作出的訊問筆錄中主要供述：2016年8月底的時候我在永盛上班沒有幾天，就知道永盛的門市和庫房的酒有外區酒的，這些外區酒是用來銷售的。我主要的工作是在北碚區的永盛門市，幾個庫房和門市需要互相調酒或送酒的時候，董存龍、唐天會就會安排我去幾個門市和庫房之間拉酒或送酒；唐天會明確給我說過，如果有人要買國窖1573等酒就去門市里面的庫房拿外區酒銷售給客戶；董存龍被抓了那天我和顏彬受唐天會的安排去華南城將外區酒轉運到我家里的路上顏彬給我說外區酒是假酒；公安機關在我的暫住地扣押的酒是從北碚區門市庫房、華南城門市庫房、唐天會家里轉運過來的。
董存龍在公安機關于2017年3月6日作出的訊問筆錄中主要供述：張文明安排向東總共送了8次假酒，其中北碚區山語城的家里送過兩次，是向東送酒到北碚區門市外公路邊，我給唐天會打電話，唐天會安排人送到家里去的；一般送的假酒的品牌有國窖1573等；外區酒就是假酒。
董存龍分別在重慶市渝北區、巴南區成立了渝北區永盛酒類批發部、巴南區永盛酒類批發部，現均已注銷。董存龍的母親顏學珍于2010年12月9日在重慶市北碚區成立了北碚區永盛酒類批發部。
一審法院認為，本案系侵害商標專用權糾紛，雙方的爭議焦點在于:一、董存龍、唐天會是否存在瀘州老窖公司訴稱的侵權行為，是否構成共同侵權；二、如果構成共同侵權，董存龍、唐天會的法律責任。
一、董存龍、唐天會是否存在瀘州老窖公司訴稱的侵權行為，是否構成共同侵權
根據《中華人民共和國商標法》第五十七條第一、二、三項之規定，未經商標注冊人的許可,在同一種商品上使用與其注冊商標相同的商標；在同一種商品上使用與其注冊商標近似的商標,或者在類似商品上使用與其注冊商標相同或者近似的商標,容易導致混淆的；銷售侵犯注冊商標專用權的商品的；均屬侵犯注冊商標專用權的行為。
根據已經生效的（2017）渝0113刑初565號刑事判決書載明，董存龍賣給彭蓮的6瓶國窖1573酒系假冒瀘州老窖公司涉案注冊商標的假酒，一審法院予以采信。對于瀘州老窖公司稱董存龍被公安機關查獲的在空港倉庫、江北區松石北路、金華苑的3件、2件、9件國窖1573以及在董存龍員工文豪處查獲的4件國窖1573，共計108瓶均系假冒涉案注冊商標的假酒的問題。
一審法院認為，根據董存龍、唐天會、文豪在公安機關的陳述，包括董存龍在張文明處進了包括國窖1573在內的假酒，將其堆放在門市不顯眼的地方，進貨價格比正規渠道采購的酒類價格要低得多，但按正規酒的價格銷售等，以及根據扣押清單、鑒定清單、鑒定意見通知書、鑒定證明書等證據證明上述涉案酒均系假冒注冊商標的假酒。故一審法院綜合全案證據認定被公安機關查扣的上述酒屬于假冒涉案注冊商標的假酒。對于瀘州老窖公司所述董存龍銷售給王曉嵐的1件國窖1573以及董存龍員工王佑瓊陳述在2016年9月5日銷售記錄上顯示銷售1件國窖酒，因上述酒未被查獲，瀘州老窖公司現有證據不足以證明上述酒系假冒瀘州老窖公司注冊商標的酒，對此一審法院不予采信。
對于董存龍、唐天會是否系共同銷售的問題。根據董存龍、唐天會、文豪在公安機關訊問筆錄可知，董存龍與唐天會雖離婚，但實際居住在一起，且董存龍的母親顏學珍也與其共同居??；雖然北碚區永盛酒類批發部的經營者登記為顏學珍，但實際由董存龍、唐天會經營，唐天會亦負責收貨、銷售等，且董存龍、唐天會在三個批發部以及唐天會家中之間相互調酒或送酒。因此，一審法院認定董存龍與唐天會共同經營涉案的三個批發部，共同實施了銷售侵害瀘州老窖公司涉案注冊商標專用權的商品。
二、董存龍、唐天會的法律責任
董存龍、唐天會共同實施了侵犯瀘州老窖公司涉案注冊商標專用權的行為，應共同承擔賠償損失的民事責任。關于賠償數額的問題，因瀘州老窖公司未提交相應證據證明其實際損失或董存龍、唐天會因實施侵權行為獲利的全部情況，一審法院綜合考慮涉案商標的知名度、董存龍和唐天會侵權行為的期間、經營規模、主觀惡意程度以及瀘州老窖公司聘請律師參與訴訟必然為本案支出相應的合理費用等因素，一審法院酌情確定董存龍和唐天會共同賠償瀘州老窖公司經濟損失及合理費用共計80000元。
綜上，依照《中華人民共和國商標法》第五十七條、第六十三條，《最高人民法院關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第十六條,《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條、第一百四十二條，《最高人民法院關于適用<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》第九十條之規定，判決如下：一、被告董存龍、唐天會于本判決生效之日起五日內共同賠償原告瀘州老窖公司經濟損失及合理費用80000元；二、駁回原告瀘州老窖公司的其他訴訟請求。案件受理費3300元，由被告董存龍、唐天會共同負擔。
本院二審期間，當事人未提交新的證據。二審查明的事實與一審法院查明的事實一致，本院予以確認。
本院認為，上訴人董存龍、唐天會與被上訴人瀘州老窖公司在本案二審爭議的焦點為：一、唐天會是否為適格被告，是否應當承擔責任；二、如果唐天會是適格被告，董存龍、唐天會應該賠償瀘州老窖公司經濟損失及合理費用的金額。
一、唐天會是否為適格被告，是否應當承擔責任
《中華人民共和國商標法》第五十七條第一、三項規定，未經商標注冊人的許可，在同一種商品上使用與其注冊商標相同的商標的；銷售侵犯注冊商標專用權的商品的；均屬侵犯注冊商標專用權的行為。《中華人民共和國侵權責任法》第八條規定，二人以上共同實施侵權行為，造成他人損害的，應當承擔連帶責任。第十三條規定，法律規定承擔連帶責任的，被侵權人有權請求部分或者全部連帶責任人承擔責任。本案中，根據董存龍、唐天會、文豪在公安機關訊問筆錄可知，董存龍與唐天會雖離婚，但實際居住在一起，且董存龍的母親顏學珍也與其共同居??；
雖然北碚區永盛酒類批發部的經營者登記為顏學珍，但唐天會亦負責收貨、銷售等，同時負責安排三個批發部和其住所之間調酒或送酒，現無證據證明唐天會是為董存龍打工。故，本院認為涉案三個批發部實際由董存龍、唐天會共同經營，該三個批發部的工商登記注冊人不是唐天會并不影響其參與涉案批發部的實際經營。唐天會與董存龍共同經營涉案的三個批發部，且共同實施了銷售侵害瀘州老窖公司享有注冊商標專用權的商品，瀘州老窖公司有權以唐天會為被告向法院提起訴訟，并要求其與董存龍共同承擔連帶責任。
二、董存龍、唐天會應該賠償瀘州老窖公司經濟損失及合理費用的金額
《中華人民共和國商標法》第六十三條規定，侵犯商標專用權的賠償數額，按照權利人因被侵權所受到的實際損失確定；實際損失難以確定的，可以按照侵權人因侵權所獲得的利益確定；權利人的損失或者侵權人獲得的利益難以確定的，參照該商標許可使用費的倍數合理確定。對惡意侵犯商標專用權，情節嚴重的，可以在按照上述方法確定數額的一倍以上三倍以下確定賠償數額。賠償數額應當包括權利人為制止侵權行為所支付的合理開支。本案中，瀘州老窖公司未提交相應證據證明其因侵權所受到的實際損失，董存龍、唐天會因侵權所獲得的利益具體情況亦難以確定，一審法院綜合考慮涉案商標的知名度、董存龍和唐天會實施侵權行為的持續時間、經營規模、主觀惡意程度以及瀘州老窖公司聘請律師參與訴訟必然為本案支出相應的合理費用等因素，酌情確定董存龍、唐天會共同賠償瀘州老窖公司經濟損失及合理費用共計80000元并無不當，本院予以維持。
另外，關于一審法院是否應當追加張文明、向東、孫元叔為本案一審共同被告的問題?！吨腥A人民共和國商標法》第五十七條規定，銷售侵犯注冊商標專用權的商品的，屬侵犯注冊商標專用權的行為。根據公安機關查實情況，董存龍明知張文明等人生產的國窖1573在內的“外區酒”實際上是假酒，仍進行采購并對外銷售，且將其堆放在門市不顯眼的地方，進貨價格比正規渠道采購的酒類價格要低得多，但按正規酒的價格銷售等，可知，董存龍的行為已經構成故意侵犯他人商標專用權。雖然張文明、向東、孫元叔是該批國窖1573假酒的制造者，亦侵犯了瀘州老窖公司的注冊商標專用權，但作為被侵權人，瀘州老窖公司有權選擇部分或者全部侵權人作為一審被告提起訴訟，并請求其承擔責任。故，本院認為，一審法院沒有追加張文明、向東、孫元叔為本案一審共同被告并無不當。
關于一審訴訟費分擔是否有錯的問題。本院認為，首先，董存龍、唐天會侵害瀘州老窖公司享有注冊商標專用權的事實清楚，且銷售的是假酒，性質惡劣，瀘州老窖公司起訴要求董存龍、唐天會賠償其經濟損失15萬元的訴請不能算虛高；其次，一審法院判決董存龍、唐天會賠償瀘州老窖公司經濟損失8萬元，與瀘州老窖公司訴請15萬元比較，兩者的差距并不是很大。一審法院將訴訟費3300元全部讓董存龍、唐天會承擔并無不當，本院予以維持。
綜上所述，董存龍、唐天會的上訴請求不能成立，應予駁回；一審判決認定事實清楚，適用法律正確，應予維持。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第一項的規定，判決如下：
駁回上訴，維持原判。
二審案件受理費1800元，由董存龍、唐天會共同負擔。
本判決為終審判決。
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