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    標準必要專利（Standard Essential Patent）具有標準上的強制性、技術上的鎖定性和實施上的必然性。為防止標準必要專利的持有人不正當地利用上述優勢，標準制定組織在其知識產權政策中一般都要求標準必要專利持有人事先作出FRAND（fair，reasonable，and non-discriminatory，公平、合理、無歧視，通常簡稱FRAND）承諾，將其標準必要專利按照公平、合理、無歧視原則許可他人使用。FRAND承諾本身比較原則，標準制定組織對于一些違反FRAND承諾的商業做法也無力糾偏，專利法也沒有針對標準必要專利作出特別規定。為此，筆者認為，需要從司法裁判的層面明確規制標準必要專利的若干基本原則，引導當事人盡可能達成專利許可協議，事先預防和減少標準必要專利糾紛的發生。

    一、標準必要專利應當以開放許可為原則

    FRAND原則意味著標準必要專利的許可是開放性的、諾成性的，專利持有人不得拒絕或歧視任何潛在的被許可人，任何愿意實施相關標準的企業或個人都可以獲得標準必要專利的實施許可。但是在商業實踐中，一些標準必要專利的持有人為了獲取高額的許可使用費，往往將其持有的標準必要專利只許可給終端產品的制造商。這使得一些產品組件、產品模塊的設計者、制造商難以獲得有關標準必要專利的許可，或者獲得許可的成本較大。專利制度是為了鼓勵創新并使創新者獲得相應回報。從理論上講，無論許可發生在產品價值鏈的任何節點，標準必要專利的價值貢獻都是基本相同的，并不因為價值鏈節點的差別而有所不同。因此，標準必要專利無論是單一實施，還是組合實施，無論是在簡單設備內實施，還是在復雜設備內實施，其價值貢獻都基本相同。

    筆者認為，如果標準必要專利持有人因潛在被許可人在產品價值鏈中的節點位置而拒絕許可或提高許可使用費，這就明顯違反了FRAND承諾中“非歧視性”許可的最基本要求。因此，在涉及標準必要專利糾紛案件中，法院應當堅持標準必要專利開放許可的原則立場，標準必要專利持有人不得拒絕任何愿意實施專利的企業或個人，并且標準必要專利持有人應當向所有企業、個人提供公平、合理和非歧視性條款的許可，而不管這些企業、個人處于產品價值鏈的任何節點。

    二、標準必要專利的許可條款應當公開透明

    對于普通專利的授權許可事宜，當事人在談判之前和談判過程中往往會簽訂保密協議或者禁止披露協議，尤其是對于重要的具體許可條款，雙方都會要求彼此予以保密。專利許可協議達成后，當事人通常會把簽訂的專利許可協議作為商業秘密加以保護。因此，除當事人之外，其他公司無法知曉專利許可的具體條款，甚至有時都難以知曉當事人之間是否存在專利許可。在商業實踐中，許多標準必要專利持有人也往往要求潛在被許可人簽訂保密協議或禁止披露協議，目的就在于阻止潛在被許可人向任何其他公司披露許可協議及其具體條款。由于潛在被許可人和其他被許可人都受到保密義務的限制，潛在被許可人無法核實標準專利持有人的陳述是否屬實。標準必要專利持有人公開透明地提供標準必要專利的許可信息，有助于創建公開公平的市場競爭環境，潛在被許可人可以預估接受專利許可后的運營成本，可以測算最有競爭力的產品市場價格，這將最終有利于消費者做出明智的購買選擇。據此筆者認為，法院在審理涉及標準必要專利許可保密糾紛案件時，應當從嚴界定當事人的保密義務，鼓勵標準必要專利持有人公開透明一些關鍵的許可信息，例如產品價值鏈中的哪些公司已經獲得許可、專利許可使用費率、許可費的計算方式、許可費的支付方式以及其他許可條件等。

    三、標準必要專利原則上不適用禁令救濟

    標準必要專利，包含兩層含義。其一，產品必須滿足標準的相關要求；其二，產品為滿足標準要求而不得不實施相關專利。因此，如果一家公司的產品要上市銷售，就必須滿足標準的相關要求，同時不得不實施標準中的那些必要專利，無法采取替代性技術方案而避開標準必要專利。這樣，標準必要專利的持有人就處于明顯的優勢地位，因為如果專利有效并且他人未經許可而實施，持有人有權根據專利法向法院申請禁止制造、銷售產品的禁令。在商業實踐中，由于禁令制度的存在，標準必要專利持有人往往會以此為由明示或暗示地威脅潛在被許可人，致使二者之間的談判地位嚴重不對等，從而損害潛在被許可人的利益。理性的潛在被許可人往往被迫接受支付高于合理標準的許可費，以避免被禁止制造、銷售其產品的風險。潛在被許可人被迫接受的高于合理標準的那部分許可費自然會轉嫁到產品價格中，這樣最終將損害消費者的利益。

    專利權固有的獨占性和禁令救濟制度共同賦予了專利持有人的市場優勢地位，標準必要專利所具有的“必要性”在此基礎上更是進一步增強了這種市場優勢。為了平衡這種超強的市場優勢，法院應當對禁令救濟進行適當限制。如前所述，標準必要專利以開放許可為原則，專利持有人不得拒絕許可，并且已經作出FRAND承諾，因此潛在的被許可人不應當再面臨禁令的法律風險。筆者認為，在涉及標準必要專利糾紛案件中，除在極其有限的情況下，專利持有人不得提出禁令請求，法院原則上也不應當支持專利持有人的禁令請求。此處的“極其有限情況”，應當僅限于潛在被許可人拒絕磋商、惡意磋商，以及通過許可費方式不能解決損害賠償等非常有限的情形。當然，“惡意磋商”也應當從嚴限定，諸如潛在被許可人質疑專利有效性、提出反訴等都不應當認為其具有主觀上的惡意。

    四、標準必要專利原則上不得打包許可

    若干專利形成一個組合，然后打包進行整體許可，例如基于一套設備而形成的專利組合打包進行許可，基于一家公司所有相關專利而形成的專利組合打包進行許可。這種專利組合打包許可的做法，無須逐項專利許可談判，可以顯著地降低許可費用和管理成本，可以保障商業運營的穩定性和預期性，并且可以促進公司之間長期的“專利和平”。在商業實踐中，專利組合打包進行許可通常是非常受歡迎的專利許可方式。因此，如果沒有強制行為，專利組合打包許可通常不會構成專利權濫用，法院一般不應進行干預。

    如前所述，標準必要專利的持有人具有超強的市場優勢地位，因此在專利許可談判中往往屬于強勢一方。在商業實踐中，有的專利持有人將其全部標準必要專利打包后進行整體許可，有的專利持有人甚至將其標準必要專利和非標準必要專利打包后進行整體許可，要求潛在被許可人必須接受整個專利組合的許可，拒絕單獨將某一項或某幾項標準必要專利進行許可。雖然標準必要專利都具有“必要性”，但是對于不同的公司來說卻并不都是必要的。

    考慮到標準必要專利持有人的超強市場優勢地位，筆者認為，在涉及標準必要專利打包許可糾紛案件中，法院原則上不應當支持專利持有人以任何理由將其持有的標準必要專利進行打包許可，也不應當支持標準必要專利和非標準必要專利進行打包許可，除非被許可人主動且明確要求標準必要專利持有人同時授權其他相關的標準必要專利或非標準必要專利。

    五、標準必要專利的轉讓原則上不影響FRAND承諾

    近年來，一些標準必要專利的持有人將其專利分別單獨地進行轉讓。標準必要專利進行轉讓后，一方面造成專利持有人變得更加分散，標準必要專利的實施者需要分別進行專利許可談判；另一方面會造成各單項專利收取的許可費總額往往超過原專利許可費總額，產生專利許可費堆疊增加效應。這些都最終導致標準必要專利的許可成本大大增加。

    原則上，標準必要專利的持有人可以像其他普通專利的持有人一樣，根據其市場經營的需要自由地轉讓其持有的標準必要專利。但是，標準必要專利與普通專利又不盡相同，標準必要專利的持有人在其專利納入相關標準時事先作出過FRAND承諾，甚至可能已經達成具體的許可協議。因此，一些標準制定組織在其知識產權政策中一般都會規定，專利持有人可以轉讓標準必要專利，但是專利轉讓行為不得影響該項標準必要專利的FRAND承諾。在商業實踐中，標準必要專利轉讓后，有的受讓人以種種理由拒絕履行出讓人先前作出的FRAND承諾。筆者認為，如果持有人轉讓其標準必要專利的，初始受讓人和所有的后續受讓人原則上都必須無條件地繼續接受FRAND承諾的約束。法院在處理涉及標準必要專利轉讓糾紛案件時，應當堅持標準必要專利所有權與FRAND承諾共同轉讓的原則，標準必要專利的轉讓不影響此前的FRAND承諾，也不影響業已達成的FRAND許可協議。

    六、標準必要專利的許可費應當公平合理

    標準必要專利許可費的計算非常復雜，公平合理的計算方法和計算標準尚未達成業內普遍共識，標準必要專利持有人與潛在被許可人往往因許可費用難以達成一致意見而形成訴訟。標準必要專利持有人將其專利發明納入相應標準并開放許可實施，理應獲得公平合理的補償，但是他們不應獲得超出其專利發明自身價值貢獻而獲得物超所值的高額補償，否則將會提高標準的實施成本，最終降低整個行業向消費者提供物有所值的能力。

    法院依據公平合理原則計算許可費用時，不僅應當考慮當事人雙方情況、專利自身情況、專利實施情況等個案因素，更應當確立計算標準必要專利許可費的一般規則和一般考量因素。這將為當事人提供相對穩定的預期，有助于提高談判效率，并能夠減少許可費糾紛的發生。筆者認為，法院在審理標準必要專利許可費糾紛案件時，應當堅持以下原則：

    1.標準必要專利許可費的計算對象應當是實施專利發明的最小單元。此處的最小單元是指包含專利發明并且可以單獨銷售的最小組件。例如，一些基于物聯網設備通信接口標準專利而開發形成的芯片，不管該芯片最終應用到汽車、電視，還是應用到手機、洗衣機、空調等，只能以該芯片為許可費的計算對象。

    2.計算標準必要專利的許可費時不應過多考慮其“必要性”。通信標準的價值就在于確保不同制造商的產品之間能夠進行互操作，實現互聯互通。一項專利是因為被納入標準才具有必要性，而不是因為具有必要性才納入標準的。一項專利能否被納入標準，并不僅僅取決于該專利本身的優點，更多地取決于產業生態系統互操作的商業要求。因此，計算標準必要專利的許可費時不應過多考慮其“必要性”。

    3.計算標準必要專利的許可費時應充分考慮其他標準必要專利持有人的許可費要求。在標準必要專利許可費糾紛案件中，法院計算許可費時，不能只注重涉案標準必要專利，還必須考慮實施標準所需要的全部必要專利，或至少要全面考慮涉案產品所覆蓋的全部標準必要專利。（作者：劉振會   作者單位：中國應用法學研究所）

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