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    行為保全是為避免當事人或者利害關系人的利益受到不應有的損害，法院依申請對相關當事人的侵害或侵害之虞的行為采取的強制措施，是及時、有效保護知識產權的重要法律手段。近年來，知識產權行為保全案件雖然數量較少，但行為保全措施能夠使知識產權受到侵害時獲得及時救濟，行為保全制度越來越受到知識產權權利人以及其他經營者的重視，許多案件備受社會關注。

    為正確審查知識產權糾紛行為保全案件，及時有效保護當事人的合法權益，解決審判實踐中出現的新情況和新問題，進一步完善行為保全制度在知識產權與競爭糾紛領域的實施，根據我國民事訴訟法、專利法、商標法、著作權法等有關法律規定，最高人民法院結合審判、執行工作實際，制定了《關于審查知識產權糾紛行為保全案件適用法律若干問題的規定》（下稱《行為保全規定》）。

    自今年1月1日《行為保全規定》施行以來，各地各級法院針對專利、版權、商標、不正當競爭糾紛簽發的訴前和訴中禁令，引起理論和實務界的廣泛關注。《行為保全規定》體現了我國加大知識產權保護力度的決心，為知識產權與競爭糾紛中的行為保全提供了更為明確的規范，有助于推動行為保全制度在知識產權與競爭糾紛領域的進一步實施，對于促進科技創新、文化繁榮、誠信經營以及正當競爭具有重大的意義。但在知識產權與競爭糾紛特別是新型互聯網糾紛中，如何在迅速保全權益人利益的同時防止訴前禁令和訴中禁令不合理地傷害競爭對手、防止訴前禁令和訴中禁令的濫用，亦成為各界關注的焦點問題。近日，來自多地人民法院的法官與高等院校的專家學者圍繞知識產權糾紛行為保全理論與司法適用、比較法視野下的行為保全實踐、行為保全的申請與審查程序、司法實踐中的行為保全審查標準等問題進行了深入交流與研討。

    行為保全的理論與法律適用

    “行為保全制度具有臨時性、保全性、便捷性、依附性，積極運用行為保全制度有利于充分及時有效保護知識產權等合法權益，避免申請人的利益受到重大損失。”最高人民法院知識產權法庭法官徐飛指出，隨著當事人對救濟的及時性、有效性要求的提高，行為保全制度越來越受到知識產權權利人以及其他經營者的重視。近5年來，全國法院分別受理知識產權糾紛訴前行為保全和訴中行為保全申請157件和75件，裁定支持率分別為98.5%和64.8%?！耙獔猿旨皶r保護與穩妥保護兼顧原則，正確審查當事人的行為保全申請，合理平衡申請人與被申請人的利益，切實實現及時保護和穩妥保護的效果。堅持及時保護與穩妥保護兼顧是《行為保全規定》制定的指導原則，也是人民法院在審查行為保全申請時應堅持的基本原則?！?/span>

    徐飛表示，在審查行為保全申請時，還要堅持分類施策原則，即區分知識產權的不同類型，妥善采取行為保全措施，如《行為保全規定》第六條關于情況緊急的認定、第八條關于知識產權效力穩定的審查判斷、第十條關于難以彌補的損害的認定均考慮了知識產權的類型或者屬性，第九條對依據不經過實質審查的實用新型專利、外觀設計專利申請行為保全提出了更為嚴格的要求。

    “知識產權糾紛行為保全是我國民事訴訟法所規定的行為保全的一種類型，而民事訴訟法中規定的行為保全是民事保全程序的重要組成部分。”中國人民大學教授肖建國指出，保全程序是民事訴訟法中與審判程序、執行程序并列的三類程序之一，民事訴訟法中規定了兩類行為保全，一種是確保型行為保全，主要是用來保障當事人在訴訟中訴訟請求將來的執行目的而提出的行為保全，這種行為保全的申請是訴訟請求的組成部分或訴訟請求提前實現的一種情況；另一種是制止型行為保全，其不一定是原告訴訟請求所保護的法律范圍，當事人一方提出行為保全申請可以超出訴訟請求的范圍，然后通過法院的裁判對當事人權利義務關系、狀態作出裁定。

    “《行為保全規定》第七條采用了要素衡量法，對行為保全裁定的做出所應當具備保全必要性的實質要件作出了明確規定。”肖建國表示，人民法院審查行為保全申請，應當綜合考量申請人的請求是否具有事實基礎和法律依據（包括請求保護的知識產權效力是否穩定）、不采取行為保全措施是否會使申請人的合法權益受到難以彌補的損害或者造成案件裁決難以執行等損害、不采取行為保全措施對申請人造成的損害是否超過采取行為保全措施對被申請人造成的損害、采取行為保全措施是否損害社會公共利益及其他應當考量的因素?！袄婧饬扛旧舷饬酥R產權作為財產權的排他屬性，司法實踐中采用的利益衡量認定方法導致申請人舉證難?！毙そ▏J為，申請人應僅需證明難以彌補的損害要件，被申請人應證明采取保全措施將使其受到明顯更大的損害，審查保全申請時應堅持對審原則，保障兩造對立當事人的聽審權，對事實證據進行充分的言詞辯論，僅在情況緊急下，才能在審查單方之詞后簽發禁令。而程序保障的程度應根據不同權利類型、可執行性作不同考量。

    比較法視野中的行為保全實踐

    “美國制定的一套單方申請與雙方聽證相結合的訴前禁令制度。”華東政法大學知識產權學院院長黃武雙表示，我國的訴前禁令屬于單方程序，而未經聽證的單方程序實際上很難準確判斷訴前禁令所規定的各個要素?！拔覈V前禁令制度的設計，應當在借鑒國外訴前禁令合理要素的基礎上，充分考量我國國情，以防止出現水土不服的現象?！?/span>

    黃武雙指出，缺失充分的聽證，將難以準確判斷是否存在侵權行為；訴前禁令的簽發，將對被申請人、競爭市場、消費者利益等產生重大影響；訴前禁令實際上就是將永久禁令（停止侵害）前移了2年左右時間，這種前移的后果是可能造成社會供給、市場競爭的減少；在針對不正當競爭糾紛尤其是互聯網不正當競爭糾紛判斷標準尚需進一步研究、完善的情況下，并不排除申請人惡意申請訴前或訴訟禁令實現排擠競爭對手的目的?！敖ㄗh針對不正當競爭糾紛簽發的訴前或訴中禁令應當更加謹慎，凡是能夠通過金錢計算并賠償的損害，盡可能不簽發禁令，以鼓勵市場更加充分的競爭，保障消費者福利，大企業之間的糾紛盡量避免簽發禁令，禁令的簽發要防止公共資源的浪費?！?/span>

    “行為保全措施本身和保全行為可能導致的不正當競爭應綜合考量，更多地考慮當事人之間的利益平衡，輔之以配套制度設計，以防止保全行為的濫用。”在上海交通大學教授王先林看來，美國禁令制度的操作程序比較完整和規范，通過臨時禁令、預先禁令、永久禁令等制度的銜接，既保護了申請人的利益，又兼顧被申請人的利益；對申請人的錯誤申請規定了懲罰性制度，懲罰性的賠償制度在很大程度上是有利于防止行為保全制度被濫用的。王先林指出，我國應當設計更為完整的配套制度來保障被申請人的利益。

    “我國行為保全制度幾乎借鑒美國在2006年‘Ebay’案國確立的四要素綜合判斷規則，現行制度不符合中國特色?！敝猩酱髮W教授李楊指出，建議在制度設計時應該從我國知識產權保護現狀出發，鼓勵技術的進步、產業的發展，實施嚴格的知識產權保護，現階段可采取“有侵權就有不可彌補的損害就有臨時禁令救濟”的行為保全規則。在實施行為保全制度時，除了著重考察原告勝訴可能性之外，不應該過多考慮公共利益等因素，而且聽證程序必不可少。

    上海大學教授許春明指出，我國訴前禁令制度運行有兩個特點：第一，訴前禁令制度的運行深受司法政策導向的影響；目前司法政策從積極審慎向積極合理轉向，以前的積極審慎重點在審慎，現在的積極合理重點在積極。司法政策影響的大小，與自由裁量的空間是成正比的。因此，行為保護會被不當利用乃至被濫用的可能性越來越大。第二，訴前禁令是把雙刃劍，一方面能切實保護權利人的合法利益，但一個錯誤的禁令又可能毀滅性地打擊被申請人。“為了防止訴前禁令這種未審先判的制度被濫用，應當加大申請人的懲罰性賠償?！痹S春明表示，司法實踐中應區分訴前禁令與訴中禁令兩種程序，訴前禁令應該積極審慎，訴中禁令應該積極合理。

    行為保全的申請與審查程序

    “結合知識產權糾紛的特點以及行為保全的立法沿革，法官要合理使用自由裁量權，綜合考量‘情況緊急、必要性、權利穩定性、難以彌補的損害’等裁量因素，通過利益衡量進行綜合判斷?！比A東政法大學教授洪冬英認為，美國法院對是否批準禁令擁有自由裁量權，且視之為相當極端的司法救濟手段，通常不會輕易簽發禁令。同時，在美國針對禁令可以提起上訴，上級法院會針對是否有濫用裁量權進行審理?；谧杂刹昧繖嗪托袨楸Ｈc具體事實的緊密關系，法院通常都會采用利益平衡方法來決定是否簽發。在程序保障方面，美國臨時禁令及預先禁令則通常經由聽證環節保證被申請人的程序參與權，即便這兩類禁令已經生效，法院仍可在聽證后撤銷禁令。

    “與全國知識產權案件訴前禁令多、訴中禁令少的現狀不同，浙江法院知識產權行為保全呈現出不同的特點，表現為訴前禁令案件少、訴中禁令案件多，這體現了浙江法院在行為保全適用方面的謹慎，而且對于具體行為保全案件，法院支持率高、訴前禁令集中于網絡著作權案件?！闭憬「呒壢嗣穹ㄔ褐R產權庭庭長蔣中東表示，結合電子商務法中“通知—刪除”相關規定，電子商務平臺的投訴機制容易異化為部分“權利人”惡意打擊競爭對手、謀求不正當競爭利益的工具，為了更有利于實現訴訟利益的平衡，反向行為保全在電商領域具有適用的可行性。

    “雖然《行為保全規定》及相關司法政策確立了行為保全適用應堅持‘積極、審慎、合理、有效’的原則，但在司法實踐中缺乏具體指引，較難界定和把握?！鄙虾ＶR產權法院知識產權二庭庭長錢光文指出，法官對行為保全裁量范圍太大，容易給民眾未審先判的感覺。目前的知識產權行為保全規則依然有不少漏洞，需要司法實踐和理論來不斷改進。除了商業秘密等案件確實存在難以彌補的損害，其他知識產權案件的“權利人”基本上可以通過金錢的方式得到補償，并不存在難以彌補的損害，因而商業秘密訴前行為保全更合理。針對游戲侵權案件的訴前行為保全，在提供擔保的情況下，可以不用頒布訴前禁令，因為涉及到千萬用戶利益，而需要考慮公共利益的影響。

    “雖然美國對訴前禁令采取審慎的態度，但同時又對臨時禁令規定了一些替代性制度，在沒有采用訴前禁令的情況下通過另外的救濟措施，給予申請人相關的補償，而我國目前沒有規定替代性制度?！鄙虾Ｊ衅謻|新區人民法院知識產權庭庭長徐俊指出，美國的行為保全禁令簽發時較為謹慎，一般要基于利益衡量方法來決定是否給予行為保全禁令。對新型互聯網案件，在法官特別熟悉案件的情況下，可以給予訴前禁令，但總體上法官給予新型的互聯網案件一定要更加慎重、謹慎。在行為保全申請錯誤而導致損害賠償的歸責原則方面，《行為保全規定》第十六條采取了客觀歸責原則，即不考慮申請人的主觀故意狀態，而主要考慮行為保全措施因請求保護的知識產權被宣告無效等原因自始不當之類的因素，如包括請求保護的知識產權涉及商標囤積、權利濫用等情形。

    實踐中行為保全的審查標準

    “針對申請行為保全的主體，要求對申請訴前禁令的知識產權許可合同的被許可人進行許可類型的區分存在一定的不合理之處?！苯K省高級人民法院知識產權庭副庭長湯茂仁指出，對請求停止侵權與請求賠償損失兩種請求權性質應予以區分，無論何種類型的許可，被許可人都享有請求停止侵害的權利。同時，情況緊急與難以彌補的損害認定之間具有相通性，即情況緊急可以認為是難以彌補的損害。對行為保全申請錯誤損害賠償應采取“客觀”歸責原則，一是原告應當認識到敗訴的風險從而審慎決定是否申請行為保全，二是申請人是否申請錯誤以及起訴是否適當難以認定，只有從訴訟結果上來認定。

    “實踐中，法官的慣性心理更加重視實體審理裁決。由于法官裁量成本高、風險大，因此行為保全要件因素判定存在司法實務上的困惑。”結合對聽證程序、權利類型區分、侵權可能性的判斷、難以彌補的損害認定等行為保全實踐，安徽省高級人民法院知識產權庭副庭長黃浩指出提出，要認識到權利及時保護的重要性，充分吃透行為保全制度內核，用準、用好行為保全措施；制度設計上要進一步完善，對不同權利類型的要素審查作出明確區分，并加大申請人的舉證責任；松綁審判管理制約，錯誤裁決不歸為錯案予以問責追究。

    重慶市高級人民法院知識產權庭審判長黑小兵認為，“難以彌補的損害”應當考慮情勢緊迫性因素、給申請人可能造成的損害難以用金錢計算或彌補、申請人的維權成本和維權難度以及損害后果的擴張程度、被申請人的賠償能力等其他因素。針對行為保全的擔保問題，黑小兵認為擔保數額問題確定較難，需要考慮申請人勝訴可能性、被申請人可能因保全措施而遭受的損失大小、被申請人的意見等諸多因素。

    “我國互聯網產業發展迅猛、新型不正當競爭行為不斷涌現，行為保全案件涉及互聯網新型不正當競爭的糾紛日益增多?！碧旖蚴懈呒壢嗣穹ㄔ褐R產權庭法官劉巖震以互聯網新型不正當競爭糾紛為視角，針對利益平衡原則在知識產權糾紛行為保全中的理解和適用問題進行分析指出，在對行為保全申請進行審查時應當綜合考慮、整體判斷，不正當競爭案件中勝訴可能性標準應當相對靈活，對難以彌補的損害認定應當持相對審慎的態度，充分說明并有適當的證據支持，利益平衡考量時既要考慮申請人與被申請人之間的利益平衡，亦需充分考慮社會公共利益。

    “禁令救濟好比商業秘密法的‘血液’，禁令是商業秘密侵權糾紛最重要的救濟，但適用禁令既會影響被告的利益，也會牽涉到自由競爭的市場秩序，因此認為法院在行使自由裁量權裁定禁令時要對所涉原告利益、被告利益和社會公共利益進行權衡取舍，審慎作出決定。”中南財經政法大學彭學龍教授結合美國商業秘密法相關規定指出，由于禁令屬于衡平法上的救濟方式，衡平法的基本原則也同樣適用于禁令，包括懈怠、禁反言和‘手腳不凈’。如果原告存在上述情形就得不到禁令救濟。所謂懈怠，是指權利人知道侵權但故意不起訴導致侵權后果惡化或者其他不利情形；禁反言指權利人曾經認可或者默許被告的行為，則不能反悔；手腳不凈原則是指如果原告本身也從事了不正當的行為，就不能獲得衡平法上的救濟。

    黃武雙指出，在權利基礎不穩固，特別是在標識近似和商品或服務類似很難判斷的商標侵權糾紛、可能啟動專利無效行政訴訟的專利侵權糾紛、依據反不正當競爭法第二條“誠信原則”與“商業道德”判斷的不正當競爭糾紛中，在決定是否簽發訴前或訴中禁令時，一定要嚴格審查司法解釋規定的各個要素，充分考慮申請人、被申請人的利益、公共利益，為公平和自由競爭預留充分的空間。（王國浩）

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