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    所謂發表權，根據現行《著作權法》第十條的規定，是指“決定作品是否公之于眾的權利”。那么，作者應當如何行使和維護自己的發表權？北京市高級人民法院公布的《侵害著作權案件審理指南》（以下簡稱北高審理指南）對此作了指引。本文將結合北高審理指南內容談談筆者對于發表權的理解。

    關于發表權的地位

    發表權屬于一種著作人身權，具體而言，是指作者有權決定是否將作品公之于眾，于何時、何地公之于眾，以及以何種形式公之于眾，其在著作權權利體系中地位很高?；凇吨鳈喾ā返摹昂侠硎褂谩被蛘摺胺ǘㄔS可”制度，公眾可以使用作者作品而不需要獲得作者許可，但是，無論是“合理使用”還是“法定許可”制度，都只適用于已經發表的作品。例如，《著作權法》第二十二條規定了“合理使用”的12種具體情形，每種情形都僅限于已經發表的作品。究其原因，“合理使用”或者“法定許可”制度的目的，是為了社會公益而合理限制作者的部分財產性權益。但是，由于發表權和作者的人格意志、隱私權等密切相關，因此，一般而言，無論是“合理使用”還是“法定許可”，都不能侵犯作者的發表權。

    根據《著作權法》的規定，作品享有著作權并不需要以公開發表為前提。但是，作者不能因此而怠于將作品公之于眾。因為，在版權侵權案件中，作品從未發表可能會增加作者維權的舉證難度，因為作者必須提供其他有力證據證明自己和作品之間的創作關系。相較而言，作品如果能在公開的載體上發表，對作者是有利的，因為作者很容易取得相關的證據，而且非常有證明力。

    關于“一次用盡”

    所謂“一次用盡”，是指一旦作品發表過一次，作者就不能再主張此項權利，換言之，一旦作品因為某種原因被公之于眾，就視為作者不再享有發表權。值得注意的是，此處的“一次用盡”并不考慮作品的發表是否違背作者本人的意志。例如，某部未發表的小說被作者朋友擅自公之于眾，也視為作品已發表，作者雖然可以對該朋友提起發表權侵權訴訟并獲得賠償，但對于該小說以后就不能再享有或主張發表權。

    因此，北高審理指南指出，即使作品的發表未經著作權人同意，但作品已經公之于眾，他人使用該作品，著作權人主張侵害發表權的，不予支持。在這個特性上，發表權和《反不正當競爭法》中的“商業秘密”很相似，即某個企業的商業秘密被他人未經許可公開后，企業雖然可以提起侵權訴訟并獲得賠償，但商業秘密已經公之于眾，喪失了“秘密性”，則涉案的商業秘密就不能稱之為“秘密”了。

    原件轉讓產生的問題

    《著作權法》第十八條規定：“美術等作品原件所有權的轉移，不視為作品著作權的轉移，但美術作品原件的展覽權由原件所有人享有。”對此，北高審理指南指出，作者將其尚未公開發表的美術作品原件轉讓給他人，可以推定作者同意受讓人以展覽方式發表其作品，但雙方另有約定的除外。這是因為，根據《著作權法》第十八條的規定，作者將其尚未公開發表的美術作品原件轉讓給他人，他人就享有展覽相應作品原件的權利，而展覽就意味著公之于眾，也意味著發表，因此，就可以“推定作者同意受讓人以展覽方式發表其作品”。因此，對于實踐中的多數情形來說，著作財產權的公開轉移應當推定作者已經行使了發表權，例如，小說作者不能在將其未發表的小說授權游戲公司改編為網絡游戲的同時，還保留小說的發表權。

    需要補充的是，當某個民事主體（例如公司或個人）通過合同從一個作者手中取得作品的原件（例如一幅書法作品的原件）時，如前所述，可以展覽原件，原則上這種行為并不侵犯作者的著作權（例如發表權、展覽權）；但是，當這個民事主體展覽的是復制件（原件因為珍藏等原因而被收藏）時，就可能存在因為侵犯了作者的復制權、展覽權而被起訴的風險。例如，畫家段某1992年創作了美術作品《年年有魚》，其后將該作品贈送給了某烤鴨店。2008年，該烤鴨店將該作品以1：1的比例復制為銅版作品，懸掛于店內。之后，段某以烤鴨店侵犯了其著作權為由訴至法院，請求法院判令烤鴨店停止侵權并賠償經濟損失及合理費用。一審法院經審理認為，該烤鴨店侵犯了涉案作品的展覽權，判令烤鴨店停止侵權并賠償原告經濟損失及合理支出5萬元。該烤鴨店不服一審判決，提起上訴。二審法院認為，雖然涉案作品原件的所有權轉讓給了烤鴨店，但根據我國《著作權法》相關規定，涉案作品復制件的展覽權仍然由該作品的著作權人享有，故烤鴨店公開陳列涉案美術作品復制件的行為侵犯了段某的著作權，對此應當承擔相應的法律責任。由此可見，獲贈或購買他人作品原件的民事主體，如果有日后展覽該作品的計劃，一定要在厘清原件和復制件區別的基礎上謹慎行事，否則就可能陷入法律糾紛。

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