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    在商標司法實踐中應深刻認識商標權的本質，明確政策導向，綜合運用各種措施，用好用足裁量空間，嚴格控制惡意注冊的增量，努力消解囤積商標的存量。

    時下，不以使用為目的，惡意搶注商標、大量囤積注冊商標，然后擇機要價或待價而沽，致使網上網下、大街小巷買賣注冊商標正在演變為一種不良趨勢。為規制惡意申請、囤積注冊等行為，第十三屆全國人民代表大會常務委員會第十次會議于2019年4月23日決定對《中華人民共和國商標法》作出修改，專門增加規制惡意注冊的內容。為此，在未來商標司法實踐中，我們需要深刻認識商標權的本質，明確政策導向，綜合運用各種措施，用好用足裁量空間，嚴格控制惡意注冊的增量，努力消解囤積商標的存量。

    商標是企業在商業活動中使用的標識。一個標識，只有在商業過程中被不斷被使用，才能夠產生和逐步積累商譽，該標識也因承載商譽而成為商標。由此，商譽是商標權所保護的特定利益，保護商標權實質上就是保護商標所承載的商譽。這就是商標權的本質之所在，也是標識、商標、商譽與商標權之間的內在邏輯。

    實際使用是商標的核心所在。商標的核心要義不是特定標識本身，而是特定標識與特定商品或服務之間的聯系。這種聯系是通過特定標識在商業活動中的實際使用而得以建立的，即特定標識與特定商品或服務相結合并投入到市場，使特定標識與特定商品或服務之間建立起真實的聯系，持續地投入市場則是不斷強化這種真實聯系的過程。沒有實際使用的特定標識不是商標法意義上的商標，仍然只是標識。因此實際使用才是商標的核心所在。

    商標的實際使用是商譽生成和積累的根本途徑。標識自身無法產生商譽，也不能成為商譽的載體，只有特定標識與特定商品或服務之間所建立的真實聯系才能成為商譽的載體。商譽不是來源于商標注冊行為，商標注冊行為本身并不能產生商譽。只有當某一特定標識與特定商品或服務聯系在一起并且投入市場時，與之相關的商譽才會產生并不斷積累。因此，商標所承載的商譽，是通過商標的實際使用而獲得的，商標的實際使用是商譽形成并逐步積累的根本途徑。

    商標權源于商標的實際使用和由此而產生的商譽，保護商標權是為了保護商譽，而不是為了保護標識本身。沒有商標的實際使用，就不會形成商譽，更不會產生商標權。因此，注冊商標所有人不能通過商標注冊行為直接獲得商標權。只有當特定標識與特定商品或服務相結合并真實地投入市場使用，與之相關的商譽才能逐步積累和增加，商標才能成為商譽的載體，商標所有人也因此才能獲得商標權。當商標成為商譽的載體時，保護商標就成了保護商譽的途徑。換言之，保護商標權就是為了保護商品生產者、服務提供者經過苦心經營而積累起來的商譽，而不是為了保護標識本身。

    在深刻認識商標權本質的基礎上，我們需要找準規制惡意注冊的具體措施，從商標權取得、商標權轉讓許可、商標權保護等方面，全面強調和落實商標的“實際使用”原則。

    首先，在商標權取得方面，要強調“實際使用”原則。按照修改后的商標法，不以使用為目的的惡意商標注冊申請，應當駁回，不予注冊。因此申請注冊商標的，必須有使用目的或使用意圖。同時，商標注冊不是商標使用，商標注冊行為本身并不產生授予商標權的法律效果。商標注冊后必須經過實際使用才能產生商標權，商標注冊后未使用則不產生商標權?！皩嶋H使用”原則不僅能鼓勵企業積極注冊商標，更能強制性地要求企業積極使用注冊商標。

    其次，在商標權轉讓方面，要強調“商標-營業共同轉讓”原則。商標權轉讓不是標識的轉讓，實質是商標所承載商譽的轉讓。沒有商譽的標識自然不存在商標權轉讓的基礎。“商標-營業共同轉讓”原則要求注冊商標所有人將注冊商標轉讓給他人的，應當將注冊商標與相關營業一起轉讓給受讓人，不得單獨進行所謂的注冊商標轉讓?！吧虡?營業共同轉讓”原則還內在地要求注冊商標必須經過實際使用后才能轉讓，未經實際使用的注冊商標則不得轉讓，也無法轉讓。對于注冊商標許可來說也是如此，即未經實際使用的注冊商標則不得許可。

    最后，在商標權保護方面，要強調“使用決定保護”原則。特定標識經注冊成為注冊商標后，其實際使用情況決定了商標權的保護范圍。注冊商標持續使用時間越長、使用地域范圍越廣，商標權的保護范圍就相應越大。關于“使用決定保護”原則，有兩個極端情形。其一，商標經注冊后未實際使用的，就不會形成商譽，不會產生商標權，因此不發生商標侵權。當然，商標法規定的三年臨時保護期可以除外。其二，即使商標未經注冊，但持續使用時間長、使用地域范圍廣、公眾知悉程度高，那么也會產生相應商標權。這就是大家所知的未注冊馳名商標保護制度。

    本次商標法修改，重點就在于規制惡意申請、囤積注冊等行為，涉及多個條款，因此影響到多類商標糾紛案件，如商標注冊申請駁回案件、包括“撤三”案件在內的撤銷注冊商標案件、侵害商標權糾紛案件等。因此，在司法實踐中，我們要用好各類案件中一些重要因素的裁量空間，以便更好地規制惡意注冊行為。

    首先，要從寬界定“不以使用為目的的惡意商標注冊申請”中的“惡意”。本次商標法修改草案的送審稿當時擬在商標法第四條第一款中增加“不以使用為目的的商標注冊申請，應當予以駁回?！痹趯徸h過程中，有些全國人大常委會組成人員提出，考慮到已經取得商標注冊并實際使用的企業為預防性目的申請商標注冊的實際情況，對此類申請不宜一概予以駁回。全國人大憲法和法律委員會經研究，建議修改為“不以使用為目的的惡意商標注冊申請，應當予以駁回。”在修改草案的基礎上增加“惡意”二字，目的就在于排除“已經取得商標注冊并實際使用的企業為預防性目的申請商標注冊的實際情況”。由此，在涉及第四條的商標注冊申請駁回案件中，要適當從寬界定“惡意”標準，即使對于所謂預防性目的商標注冊申請，也需要以“已經取得商標注冊并實際使用”為前提。

    其次，應從嚴界定“撤三”案件中的“使用”。根據商標法第四十九條第二款的規定，注冊商標沒有正當理由連續三年不使用的，任何單位或者個人可以向商標局申請撤銷該注冊商標。由此引起的商標案件，業內通常稱為“撤三”案件。其中的“使用”，可以是將商標用于商品、商品包裝或者容器以及商品交易文書上，也可以是將商標用于廣告宣傳、展覽以及其他商業活動中。但是，在具體的“撤三”案件中，應當從嚴界定“使用”，無論何種形式的商標使用，都必須是真實的、公開的并且是合法的，必須與特定的商品或服務相結合，能夠識別商品或服務的來源。

    最后，要區別對待實際使用的注冊商標和未使用的注冊商標。根據“使用決定保護”原則，雖然同為注冊商標，實際使用的注冊商標和未使用的注冊商標的保護范圍和保護力度是不同的。即使都是實際使用的注冊商標，如果實際使用情況不同，其保護范圍和保護力度也是存在差異的。因此，在侵害商標權糾紛案件中，要區別對待實際使用的注冊商標和未使用的注冊商標。尤其對于那些依據未實際使用注冊商標而提起的侵害商標權訴訟，例如注冊商標沒有正當理由連續三年不使用仍然提起的侵害商標權訴訟，惡意搶注商標后提起的侵害商標權訴訟，或者是利用囤積的注冊商標提起的侵害商標權訴訟，不僅不應當支持原告的訴訟請求，在必要時還應當認定為“惡意提起商標訴訟”，并依法給予處罰。

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