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    在專利侵權案件中，當事人可以就查明事實的專門性問題向法院申請鑒定，但根據相關司法解釋的規定，申請鑒定的事項與待證事實無關聯，或者對證明待證事實無意義的，法院不予準許。由于法律和司法解釋并未就法院如何行使司法鑒定方面的自由裁量權作出具體規定，因此，筆者認為，有必要對專利侵權案件司法鑒定必要性的判斷標準進行深入的研究。

    一般而言，法院是否批準當事人提出的鑒定申請，應當綜合考慮包括以下因素在內的多種因素：一是提出該鑒定申請的時間，考慮當事人是否有充足的時間和機會提出鑒定申請；二是鑒定的結論是否會因鑒定時間的遲滯而發生根本性的影響，從而導致一方當事人因此而遭受明顯的不利；三是要綜合考慮舉證責任的分配，不能因此而根本改變法律規定的舉證責任分配規則及其法律后果。

    本文結合北京市高級人民法院近期終審審結的（2019）京民終46號亨斯邁先進材料（瑞士）有限公司（下稱亨斯邁公司）訴江蘇錦雞實業股份有限公司（下稱錦雞公司）等侵害“偶氮染料及制備方法與用途”發明專利權案，談一下如何認定司法鑒定的必要性。

    在該案中，原告于2017年向法院起訴，認為被告實施的銷售和許諾銷售行為侵犯了其享有的專利權，并提交了其于2015年公證購買的被控侵權產品。經法院的多輪調解，雙方當事人最終未能實現庭外和解。在一審法院的庭審過程中，原告請求對被控侵權產品進行鑒定，以確定被控侵權產品是否落入了涉案專利權的保護范圍。一審法院認為，在原告提起本案訴訟時，被控侵權產品已經超出了兩年的保質期，考慮到被控侵權產品作為活性染料產品，過長的保存時間以及可能的濕熱環境均可能導致該產品的化合物結構發生變化或使得該產品的組分產生不確定性，被控侵權產品已經喪失了進行鑒定的基礎，因此，對原告的鑒定申請不予準許，并在此基礎上判決駁回了原告的訴訟請求。原告不服一審判決繼而提起上訴，并在二審期間請求法院對其于2015年公證購買的被控侵權產品的降解情況進行檢測和鑒定，以確定該產品是否適合進行檢測和作為侵權判定的依據。而二審法院則恰恰從前面提到的3個因素考慮，作出了不準許鑒定申請的決定。

    當事人是否有足夠時間提出申請

    本案中，雖然在一審庭審前，被告并未就原告2015年公證購買的被控侵權產品的酸堿特性明確提出異議，在一審法院組織雙方當事人進行多輪調解且因被告訴訟代理人及訴訟主張的變化而最終未能達成調解協議的情況下，在一審法院開庭審理本案前，被控侵權產品的酸堿特性并非當事人爭議的焦點，因此，原告未主動提出鑒定申請并無明顯不當。但是相對于被告，原告有充足的時間搜集、論證、補充支持其訴訟主張的證據。在2017年提起本案訴訟時，原告應當清楚其于2015年公證購買的被控侵權產品均已超出保質期，并就能否依據已經超出保質期的被控侵權產品向被告提出侵權損害賠償請求做好充分的準備。尤其是原告在本案中請求的經濟損失賠償數額高達人民幣1億元，對于如此巨額的訴訟請求，原告在舉證方面應當更為謹慎，為訴訟過程中可能出現的各種狀況做好應對準備，而非訴訟程序啟動后根據被告的反應而臨時確定訴訟策略。因此，即使考慮本案存在雙方當事人在一審法院的主持下曾參與多輪調解的實際情況，亦不能認定原告缺乏充足的時間和機會提出鑒定申請。

    遲延鑒定是否對一方明顯不利

    法律所規制的是人的行為，而非有形或者無形的權利客體本身。在對行為進行規制時，法律必須使行為主體能夠預見到其行為的法律后果。因此在通常情況下，法律并不溯及既往。根據專利法第十一條第一款的規定，專利權人有權禁止的是他人實施其專利的行為。在專利權的保護過程中，亦不能因行為人無法控制的后來出現的新情況，而溯及既往地將已經完成的行為認定為侵犯專利權的行為。當某一行為結束后，即使實施該行為而取得的產品，因外部環境改變或時間流逝，導致其物理化學屬性發生變化而落入某一專利權的保護范圍，也不能因此而溯及既往地認定當初實施該行為的人侵犯了該專利權。雖然在超過保質期后仍有可能對相關產品的化學成分進行鑒定，但鑒定的對象通常也僅是該成分的母核結構，其與該產品生產及銷售時的實際狀況不具有必然聯系。而本案雙方當事人爭議的焦點在于被控侵權產品的酸堿特性并進而確定被控侵權產品是否落入到涉案專利修改后的權利要求1的保護范圍。因此從嚴格意義上說，應以專利權人公證購買取證產品之時作為判斷被控侵權產品是否侵權的時間點。當然，考慮到在實際生活中，根據產品質量法、消費者權益保護法等法律法規的要求，市場上所銷售的產品通常處于保質期內，而保質期內產品的品質特征通常保持不變，因此在產品保質期內，以公證購買方式取得的被控侵權產品為比對對象，判斷被控侵權產品是否落入了專利權的保護范圍，進而確定被控侵權產品的生產者、銷售者是否實施了侵害專利權的行為，不僅具有相當的合理性，而且更便于實際操作。因此，對于當事人對酸堿特性發生爭議進而影響專利侵權判斷的案件，通常應當在被控侵權產品的保質期內進行侵權與否的判斷，而且要確保被控侵權產品的保管方式符合產品說明書的要求。由于物質的酸堿特性受外部環境的影響有可能發生變化，因此除非有相反證據，否則不應將超出保質期的被控侵權產品作為侵權判斷的比對對象?；诖朔N考慮，在無其他證據進一步證明的情況下，不宜亦無須再對超出產品保質期的被控侵權產品的降解情況進行檢測和鑒定。

    不能顛覆舉證不能的法律后果

    從舉證責任分配及其法律后果角度看，一審法院對各方當事人舉證責任的分配并無不當，在一審法院因原告未充分提交證據以完成其證明責任而判決其敗訴的情況下，二審法院若準許原告的鑒定申請，不僅將在舉證責任分配上過于傾向于原告而使被告處于更為不利的訴訟地位，而且也不符合民事訴訟法舉證責任分配規則的基本要求，損害法律的確定性和權威性。

    正是綜合考慮以上3個方面的因素，法院認為亨斯邁公司二審期間提出的對其2015年公證購買的被控侵權產品降解情況進行檢測和鑒定，以確定該產品是否適合進行檢測和作為侵權判定的依據的申請，缺乏正當理由，因而不予準許。

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